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第一节 特许经营的国际立法及评析（第1页）

一、特许经营的国际法影响

随着世界经济的发展和一体化程度的加深，特许经营的国际性也日益增强。

但目前各国制定的特许协议形式各异，再加上国际公约由于具有过于保守和不易修改的某些强制性规范，往往不能适应各国发展迅速但却形式多样的特许经营模式，因此国际上很难强制性规定出一套统一采用的协议条款或模式。

而相对于成文国际条约的缺失，经济合作与发展组织（OECD）于1994年发布了有关特许经营权的报告；同年世界知识产权组织（WIPO）发表了特许经营WIPO指南；国际商会（ICC）起草了国际特许协议示范合同；而目前为止最具有代表性的涉及特许经营的国际示范法则是由国际统一私法协会（UNIDROIT）于1998年制定的《国际特许经营指南》。

这些指南的颁布从某种程度上弥补了特许经营国际公约缺失的不足。

这些“软法”

或称为示范法具有很强的灵活性和指导性，各国的从业者可以自愿采用；同时指南的效力较低，修改程序上也较公约简易，能够适应各国发展迅速的特许经营模式。

综上所述，在国际特许经营中并没有具体的调整国际特许经营的国际公约，而其他的示范法本身并没有很强的法律效力。

目前国际上对于特许协议的法律规制主要还是以各国的立法为主。

所以在特许协议的确定过程中，对于特许协议准据法和管辖法院的选择就成为决定国际特许协议的确定性和可履行性的最关键的问题。

（一）准据法的选择

准据法的目的是用来确定特许协议的各个实体方面的内容，其中包括特许人和受许人的主体资格、协议的订立、履行、效力、知识产权的保护、违约及违约救济、协议的解除和终止等。

除了可以选择某个特定国家的国内法作为特许协议准据法之外，当事人还可以选择统一实体私法作为合同准据法。

这方面的立法或示范法包括1980年《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）、《欧洲合同义务准据法公约》（EuropeanConventionontheLatractualObligations）、《美洲国家间关于国际合同准据法公约》（TheInter-AionontheLaionalContracts）、《国际统一私法协会国际商事合同通则》（UNIDROITPrinciplesofInternationalCotracts）等。

但是这些公约并非完全特定调整国际特许经营的国际公约，所以适用管辖上可能并不能涉及特许经营协议的所有方面。

比如选择CISG作为特许协议或其中独立的销售合同的准据法之时，最好是对公约的有关条款加以修改，对CISG未涵盖的问题进行补充的规定。

同时由于CISG规定本身不适用于提供货物一方的绝大部分义务限于提供劳务或其他服务的合同，以服务方式为特许经营内容的合同根本也不在CISG适用范围之列。

除了选择这些公约或示范法作为合同准据法外，特许协议准据法的选择还有不同的国际私法规则可供适用。

首先，根据意思自治原则，特许协议当事双方可以自由共同选择特许协议的准据法，一般来说特许协议的签订地、特许协议的履行地都有可能成为合同的准据法。

当然实践中，特许经营因为涉及的方面很广，具体业务依其性质不同可能涉及不同的准据法。

其次，如果协议双方并没有选择合同准据法，则可能依照“最密切联系”

原则来确定协议的准据法，即在当事人未选择合同的准据法或选择无效时，适用与合同或当事人有最密切联系的地方的法律。

实践中特许经营人以及受许人都希望以自身本国法作为特许协议的准据法。

对于特许经营人来说，这样能在全球范围内统一协议的内容，保证同一法律适用于所有的受许人；而且明确一致的特许经营协议的保护标准，加上特许经营人本身熟悉本国法的保护内容和标准，即使在诉讼过程中也能有效地降低特许人的诉讼成本，更好地保护其自身的利益。

而对于受许人来说，面对地位技术等各方面本就处于强势的特许经营权人，一旦法律争讼是依照有利于特许经营权人的准据法来判决的话，自身的利益更难得到保障。

根据最密切联系原则来看，实践中特许协议的主要履行地和争议产生地大多是发生在受许人的营业地或住所地，适用受许人营业地或住所地的法律作为准据法，便于证据的收集和司法的操作，更加有利于特许经营诉讼的进行。

再次，如果双方当事人没有选择合同准据法，也可以依照特征履行说来确定合同的准据法。

该说认为在双务合同中，交付物品、提供劳务等非金钱履行为特征履行，合同准据法应是承担特征性履行义务的一方当事人的住所地法或惯常居所地法；如果该当事人有营业所的，则应是其营业所所在地法。

依照该理论，特许经营协议中，受许人在特许条件下从事服务经营活动为特征履行，而且涉及特许经营协议的纠纷大部分是发生在受许人特许经营的过程中，所以在绝大多数的情况下受许人营业地或者住所地往往会被确定成为特许经营协议的准据法。

实践中也出现将特许经营协议的不同方面进行分割，对于其中的不同方面适用不同的准据法。

这种分割法将合同划分为协议当事人的权利能力与行为能力、协议的成立、协议的效力、协议的解释、协议的终止等各个方面，对于不同的方面根据不同规则适用不同的准据法。

但是国际统一私法协会（UNIDROIT）主张在国际分区特许经营里尽量对特许人、分特许人、分受许人三者之间的关系采用统一的准据法，这样做有利于实际操作，对有关各方都比较方便。

在适用特许经营协议的准据法过程中，我们也要注意到特许经营协议与一般的合同是有不同的地方。

一份特许经营协议中可能会涉及国际投资政策、公司的设立、反垄断问题、知识产权的保护、消费者权益的保护等问题。

而这些问题的规定都是与本国的投资法、公司法、反垄断法、知识产权法、消费者权益保护法等公法规则紧密相关联的。

一旦确定准据法，这些规则都是需要考虑和适用的。